El menor y la custodia compartida

septiembre 24, 2013 en Opinión por No más violencia de género

custodia compartida y violencia de género

por José Antonio Burriel, presidente de la Asociación No Más Violencia de Género “José Antonio Burriel”

 

El Consejo General del Poder Judicial ha emitido su informe –preceptivo, aunque no vinculante- al anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio –más conocida como “ley sobre la custodia compartida- “Nada nuevo bajo el sol”. Tan solo algunas precisiones sobre algunos aspectos de la ley.

¿Por qué estas líneas? Porque algunos grupos, aprovechando la aprobación del informe del Consejo General del Poder Judicial, han lanzado “un repique de campanas”: ¡se “bendice” la custodia compartida como la medida a implantar en las relaciones paternofiliales tras la separación o el divorcio! Y no es exactamente así. Quizás es la finalidad de algunos de esos grupos –los motivos son variados, y algunos tienen ”tintes de revanchismo”-. Pero la finalidad del anteproyecto de ley es rotundamente clara si uno se detiene a leer: la prioridad en el establecimiento –que tiene que ser avalado por una decisión judicial- de las relaciones paternofiliales tras la separación, divorcio o nulidad es el interés superior del menor. No podía ser de otro modo. Y no podía ser de otro modo porque el menor no es responsable de los motivos que han llevado a sus progenitores a romper su relación. El menor no es el responsable, pero si es quien sufre en su vida esa ruptura. Por consiguiente, la Justicia debe buscar aquella medida que disminuya los efectos negativos de la ruptura lo más posible.

Pues bien, el informe del Consejo General del Poder Judicial puntualiza –con la autoridad que le concede la ley- determinadas cuestiones, y lo hace bajo el prisma anteriormente señalado: el interés superior del menor.

Determinados delitos y custodia compartida. En sus conclusiones el Informe dice: El artículo 92 bis.5 tiene por objeto regular la prohibición de atribución de la guarda y custodia y, en su caso, de establecer un régimen de estancia, relación y comunicación con los hijos, respecto del progenitor condenado por determinados delitos, o bien que esté sujeto a un proceso penal en el que se aprecien indicios fundados de criminalidad. La condena por los delitos enumerados en el párrafo primero del citado precepto dará lugar, salvo excepción, a la prohibición de ejercicio de la guarda y al disfrute de los derechos de relación con los hijos, mientras que la apreciación de indicios fundados de participación en aquellos delitos, o en otros relacionados con la violencia de género o  doméstica, sólo impedirá que el progenitor concernido quede excluido de la guarda y custodia.

El Anteproyecto debería prever, expresamente, la posibilidad de suprimir el régimen de estancia, relación y comunicación cuando el padre encartado en un proceso penal fuera finalmente condenado por cualquiera de los delitos a que se refiere el párrafo primero del artículo y número indicado, habida cuenta que el número ocho del citado precepto no contempla la modificación de las medidas definitivas por aquel motivo.

Violencia de género y custodia compartida:  El Anteproyecto sólo contempla la violencia de género, con sustantividad propia, en el caso de que el progenitor sea imputado en un proceso penal por la existencia de indicios fundados en su contra, pero nada dispone para el supuesto que, finalmente, resultase condenado por un delito de aquella naturaleza. Determinados delitos, como el previsto el artículo 153.1 del Código Penal, pueden ser encuadrados en la violencia de género recogida en el párrafo segundo, o bien como un atentado contra la integridad física del cónyuge contemplado en el párrafo primero. En esos casos, las consecuencias de ser incardinado en una u otra categoría serían diferentes si recayera sentencia penal firme, ya que, en función de la catalogación por la que se opte el régimen de estancia, relación y comunicación sería distinto. Por ello, para evitar problemas interpretativos, se propone incluir los delitos de violencia de género dentro del primer párrafo, de conformidad con la sistemática seguida en el párrafo segundo, en el cual se contempla específicamente dicha violencia junto con los atentados contra el cónyuge y los hijos.

Presunción de inocencia y custodia compartidaAunque en virtud del principio de presunción de inocencia, las consecuencias de la incriminación basada en indicios fundados de actuación delictiva no es equiparable a la condena firme, en determinados casos no es descartable que la gravedad de los hechos delictivos aconseje evitar cualquier tipo de estancia, relación o comunicación con los hijos, por parte del progenitor afectado por la resolución que aprecie indicios fundados de criminalidad. Por tanto, el párrafo segundo del artículo 92 bis.5 debería facultar al juez civil para privar del referido régimen en supuestos de notoria gravedad.

Decisión judicial y custodia compartida: La principal modificación que incorpora el Anteproyecto se contiene en el último inciso del segundo párrafo del número uno del artículo 92 bis, toda vez que el juez podrá acordar la custodia compartida aun cuando ninguno de los progenitores interés la adopción de tal régimen, con tal que cada uno de los cónyuges inste para sí la custodia monoparental. La modificación llevada a cabo en ese punto puede abocar que la guarda y custodia compartida sea fijada a modo de solución salomónica -cuando ambos padres interesen la custodia exclusiva para sí- lo que, previsiblemente, no comportará ventaja o utilidad alguna respecto del criterio jurisprudencial imperante y, además, es previsible que su otorgamiento sea cuestionado a través del cauce procesal establecido al efecto.

Si bien parece razonable que el Anteproyecto regule la modalidad compartida de custodia bajo el prisma de la normalidad, lo que carece de sentido es alterar el criterio jurisprudencial asentado, a través de una modificación que difícilmente puede revertir en interés de los hijos, ni servir para que los padres puedan desempeñar de mejor manera las  funciones inherentes a la guarda y custodia, al no haber interesado la fijación del ejercicio conjunto de esa facultad tuitiva. Por el contrario, es más que previsible que el otorgamiento de oficio de la guarda conjunta agudice las tensiones y controversias que, frecuentemente, pueden surgir tras la ruptura de convivencia, en aspectos tan transcendentes como la educación, la vigilancia y el cuidado de los hijos.

Estos son algunos de elementos del Informe que subrayo por su relación evidente con la violencia de género. El Informe del Consejo General es amplio e importante –en cursiva los textos se refieren a las conclusiones; el texto completo podéis descargároslo y leerlo a continuación:

Informe CGPJ Al Anteproyecto De Ley De Corresponsabilidad Parental
Informe CGPJ Al Anteproyecto De Ley De Corresponsabilidad Parental
Informe CGPJ al Anteproyecto de Ley de corresponsabilidad parental.pdf
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Artículo publicado también en la revista digital Ojos de Hipatia el 22 de septiembre de 2013: http://losojosdehipatia.com.es/opinion/el-menor-y-la-custodia-compartida/

 

Perfil oficial de la Asociación No Más Violencia de Género "José Antonio Burriel", por la erradicación de la violencia contra las mujeres.